Þarf að reyna að meta hvert verðið hefði verið án samráðs
Lögmaður, með áratugareynslu af samkeppnisrétti, telur niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins í máli Samskipa og Eimskips vel rökstudda og ólíklegt að henni verði hnekkt á æðri dómsstigum. Nokkrir viðskiptavinir fyrirtækjanna hafa þegar lýst yfir að þeir séu með skaðabótamál til athugunar vegna samráðsins. Í Evrópurétti, sem gildir einnig um samráðsmál af þessu tagi, segir að að sektir einar og sér dugi ekki í samkeppnisbrotamálum heldur þurfi neytendur og viðskiptavinir að einnig að eiga raunhæfa möguleika á bótum. Það sé hluti af forvörnum gegn grófum samkeppnisbrotamálum.„Þetta mál sker sig út þeim málum sem við höfum séð undanfarna áratugi fyrir hvað það er mikið af beinum samskiptum eða fundum milli háttsettra stjórnenda innan fyrirtækjanna. Í tveimur húsrannsóknum komst Samkeppniseftirlitið yfir ógrynni af tölvupóstum og minnisblöðum.
Ef við berum þetta saman við mál olíufélaganna þá lágu þar til grundvallar 500 tölvupóstar. Magnið í þessu máli er margfalt. Þar hittust æðstu stjórnendur heldur aldrei, svo vitað sé.
Hugtakið samningur í samkeppnisrétti er mjög víðtækt. Ekki er gerður greinarmunir á hugtakinu samningur og samstilltar aðgerðir. Oft felst verðsamráð í formi upplýsingaskipta og engu öðru Starfsmenn og stjórnendur átta sig ekki alltaf á að upplýsingaskipti fela í sér samráð ef þau gera keppinautunum kleift að ráða í viðskiptahegðun og draga úr sjálfstæðri ákvarðanatöku, til dæmis ákvörðunum um verðlagningu út frá eigin viðskiptalegum forsendum. Slík brot getum við kallað gáleysisbrot.
En gáleysi telst ekki afsökun. Þetta fólk á að kunna lögin. En í þessu máli finnst mér liggja fyrir ásetningur, að fyrirtækin haf ætlað sér að draga úr samkeppni sín á milli,“ segir Eggert B. Ólafsson, lögmaður á Fáskrúðsfirði.
Bótagreiðslur í olíusamráðinu
Hann hefur unnið í samkeppnisrétti í um 40 ár og var lögmaðurinn sem stefndi fyrsta skaðabótamálinu sem höfðað var gegn íslensku olíufélögunum eftir að þau voru fundin sek um ólöglegt samráð árið 2004. Prófmálið snérist um ungan Húsvíking sem átti kærustu á Laugarvatni og heimsótti hana reglulega. Hann hélt til haga eldsneytiskvittunum.
„Ég held þetta hafi líka verið fyrsta málið í Evrópu þar sem neytanda voru dæmdar skaðabætur vegna samráðs. Ég hóf málareksturinn en skipti síðan um starfsvettvang. Steinar Þ. Guðgeirsson tók þá við málinu og gerði það mjög vel.
Á þessum tíma var ekki hægt að fara í hópmálsókn. Neytendasamtökin borguðu lögmannsþóknunina en þau voru ekki með djúpa vasa. Það sem hamlar einstaklingum í skaðabótamálum, hvort sem það er í málum sem þessum eða galla á fasteignum, er að matsgerðum er ekki skilað fyrr en búið er að borga fyrir vinnuna og þær geta kostað milljónir. Í þessu máli gátum við því ekki lagt fram matsgerð.
Þetta endaði þó með því að strákurinn fékk 15.000 krónur dæmdar í bætur með dráttarvöxtum, sem í sjálfu sér er hlægileg upphæð. En fordæmið var komið. Í kjölfarið lögðu fleiri fram upplýsingar um viðskipti sín við olíufélögin, til dæmis um útboð. Sumir fengu dæmdar bætur meðan aðrir gerðu upp beint við félögin,“ rifjar Eggert upp.
Dómafordæmi um skaðabótarétt
Brotin í þessu máli voru framin á árunum 2008-13. Það ár fór rannsókn Samkeppniseftirlitsins af stað en henni lauk með ákvörðun nú í lok ágúst. Samskip var þar sektað um 4,2 milljarða króna. Áður hafði Eimskip undirgengist sátt upp á 1,5 milljarð króna. Samanlögð sekt félaganna er því 5,7 milljarðar króna. Ákvörðun eftirlitsins er forsenda þess að viðskiptavinir flutningafyrirtækjanna geti sótt sér bætur, hvort sem um er að ræða stórfyrirtæki eða almenning.
„Samkeppnislagabrot ganga annað hvort út á samráð eða misnotkun á markaðsráðandi stöðu eða jafnvel stundum hvort tveggja. Niðurstaða Samkeppniseftirlitsins getur farið fyrir áfrýjunarnefnd og síðan almenna dómstóla. Samkeppnisreglurnar eru bannreglur. Brot á þeim fela því í sér lögbrot og lögbrot leiða til skaðabótaskyldu ef tjón er sannað. Við höfum fjölda dæma um svona skaðabótamál í Evrópu og þar gilda sömu samkeppnisreglur,“ segir Eggert.
Traust ákvörðun Samkeppniseftirlitsins
Samskip neita öllum ásökunum, segja Samkeppniseftirlitið hafa komist að rangri niðurstöðu og heita því að leita réttar síns. Eggert, sem kynnt hefur sér ríflega 3000 blaðsíðna ákvörðunina, telur ólíklegt að fyrirtækið verði sýknað.
„Ákvörðunin er að mínu viti mjög traust. Samkeppniseftirlitið rökstyður hana mjög ítarlega. Eftirlitið þarf ekki bara að huga að samkeppnislögum heldur líka kröfum stjórnsýsluréttar við ákvörðun sína. Það útskýrir hvers vegna hún hefur tekið þennan tíma, fyrir utan fjölda dómsmála þar sem meðal annars var tekist var um rétt eftirlitsins um aðgengi að gögnum.
Mér vitanlega hefur eftirlitið aldrei verið gert afturreka með ákvörðun í samráðsmáli. Þótt sektir hafi verið lækkaðar þá hefur efnisleg niðurstaða alltaf staðið. Auðvitað getur allt orðið fyrst en mér finnst ólíklegt að það verði þetta mál. Síðan geta ákvarðanir verði ónýttar vegna formgalla við meðferð máls, svo sem vanhæfis eða brota á andmælarétti, en mér sýnist langsótt að þetta mál falli á því.“
Snýst um að reikna út tjónið
Nokkrir af stærstu viðskiptavinum flutningafyrirtækjanna hafa þegar lýst því yfir að þeir íhugi að lögsækja fyrirtækin. Eggert segir að nú taki við vinna við að sanna tjónið. „Í ákvörðuninni eru talin upp atriði þar sem markmiðið er til dæmis að hækka olíugjaldið á flutningunum til að geta hækkað heildarverðið. Síðan skipta þau með sér flutningaleiðum og viðskiptavinum því þegar hitt félagið svarar ekki tilboðum hins er auðvelt að hækka verðið.
Spurningin í bótamálunum er hvert verðið hefði verið ef félögin hefðu ekki gert þetta. Það er sett í hendur sérfræðinga sem matsmanna. Ég held að það sé ljóst að samráðið hefur leitt til töluverðrar hækkunar á verði og þar með tjóns fyrir viðskiptavini en spurningin er hversu mikils.“
Hver varð fyrir tjóninu?
Að sama skapi telur Eggert að möguleg málsvörn flutningafélaganna muni snúast um hvort sá aðili sem höfðar málið hafi raunverulega orðið fyrir tjóninu. „Vörnin byggir trúlega á því að fyrirtæki eins og Ölgerðin hafi ekki orðið fyrir tjóni heldur velt hækkunum af flutningunum áfram út í sitt verðlag. Ég held að það muni reyna á það fyrir íslenskum dómstólum hvort sönnunarbyrðin liggur hjá þeim sem telur sig hafa orðið fyrir tjóninu eða hvort skipafélögin þurfi að sýna að viðskiptavinirnir hafi velt hækkunum vegna samráðs út í verðlagið.
Í flestum ríkjum Bandaríkjanna hlusta dómstólar ekki á slíka vörn og í Evrópu er meginreglan í skaðabótamálum vegna samráðsmála að sönnunarbyrðin liggi hjá hinum brotlegu, í þessu tilviki skipafélögunum, ætli þau að halda því fram að viðskiptavinirnir hafi ekki orðið fyrir tjóni.
Þótt skaðabótatilskipun Evrópu hafi ekki verið innleidd hérlendis, sem hefði átt að gerast fyrir árslok 2017, held ég að íslenskir dómstólar verði að horfa til hennar. Efnislega er 10. grein samkeppnislaga eins og 53. grein EES-samningsins og Íslendingar eru skuldbundnir til þess að tryggja að EES samningurinn virki. Í því felst meðal annars að ekki dugi bara að sekta brotleg fyrirtæki heldur þurfi aðhaldið einnig að felast í raunhæfum skaðabótamöguleikum þeirra sem verða fyrir samkeppnislagabrotum.“
Hver á rétt á bótunum?
En spurningin stendur áfram eftir hver hafi orðið fyrir hinum raunverulega skaða. Líklegt er að fyrirtækin sem „urðu fyrir“ samráðinu hafi að einhverju leyti getað velt hærri flutningskostnaði út í verðlagið, yfir á neytendur. Hún skapar líka aðra spurningu um hver eigi að njóta ágóðans ef stærstu viðskiptavinir flutningafyrirtækjanna fá teljandi bætur.
„Við getum hugsað okkur að byggingaverktakar á Austurlandi geti fengið útreikninga á hvað þeir hafi borgað fyrir hráefni sem keypt var af til dæmis af Byko ef samráðið hefði ekki verið fyrir hendi, jafnvel þótt ekki hafi verið beint samningssamband milli þeirra og flutningafyrirtækjanna.
Síðan getum við hugsað okkur að ef flutningskostnaður hækkar um 30% þá skilar fyrirtæki 90% þess út í verðlag en á sama tíma minnkar salan um 20% vegna hærra verðs. Þetta er eitthvað sem matsmenn geta metið, til dæmis með samanburði við erlenda markaði.
Þetta eru allt góðar spurningar. Kannski hækka hlutabréfin í þeim fyrirtækjum sem fá umtalsverðar bætur. Hins vegar ef þau eru á virkum samkeppnismarkaði þá ættu þær að koma neytendum til góða.“
Samkeppnislög gilda líka í fámennum byggðum
Í ákvörðuninni kemur meðal annars fram að flutningafélögin hafi skipt ákveðnum leiðum á milli sín, til dæmis hafi Samskip séð um flutninga fyrir Eimskip milli Egilsstaða og Seyðisfjarðar gegn því að Eimskip stæði ekki í samkeppnisakstri. Eimskip sá í staðinn um leiðina Reyðarfjörður – Eskifjörður – Norðfjörður. Þessar leiðir eru kannski ekki stórar sem vekur upp spurningar um samkeppni á litlum mörkuðum eins og Austurlandi.
„Samkeppnisreglur gilda á Austurlandi. Á þessum tíma var hægt að fá undanþágur til samstarfs hjá Samkeppniseftirlitinu og fyrirtækin höfðu fengið slík leyfi tímabundið á öðrum mörkuðum. Undanþágur eru hins vegar háð ströngum skilyrðum og ítarlegu eftirliti. Fyrirtæki geta hins vegar ekki tekið upp hjá sjálfum sér að fara í samstarf, eins og þau gerðu. Ef þau gera það verða þau að standa klár á því að samstarfið uppfylli undanþáguskilyrði. Samstarf sem útrýmir samkeppni fellur á prófinu.“
Og þá er lokaspurningin um hvort hæstu sektir Íslandssögunnar lendi að lokum á neytendum? „Við verðum að gefa okkur að samkeppnin haldi áfram. Þótt félögin þurfi einhvern vegin að mæta þessum sektum þá held ég að neytendur njóti alltaf góðs af því aðhaldi sem þetta mál hefur veitt.“
